Influencer marketing – vad gäller juridiskt?

Marknadsföring genom influencers har ökat kraftigt de senaste åren. Genom att låta influencers marknadsföra varor och tjänster har det blivit enklare för företag att komma i kontakt med en engagerad och mer avgränsad publik på ett sätt som andra typer av annonsering tidigare inte gett möjlighet till. Osäkerheterna kring vad som gäller juridiskt har dessvärre varit stora. För en tid sedan kom dock några efterlängtade klargöranden!

[>> Artikel från Setterwalls Advokatbyrå]

I marknadsföringslagstiftningen är det fastställt att all marknadsföring ska utformas så att det tydligt framgår att det är fråga om just marknadsföring (s.k. reklamidentifiering) samt vem som står bakom marknadsföringen (s.k. sändarangivelse). Grunden för dessa krav baseras på den fiktiva genomsnittskonsumenten och dennes förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

I ett antal mål under det senaste året har domstolarna klargjort kriterierna för bl.a. reklamidentifiering och sändarangivelse vid marknadsföring genom influencers något, d.v.s. vad som krävs för att en reklamidentifiering respektive sändarangivelse ska anses som tillräckligt tydlig. Domstolarna har uttalat att genomsnittskonsumenten är medveten om att influencers verksamhet på sociala medier ofta sker i utbyte mot betalning eller någon annan form av ersättning. Trots det krävs det fortsatt en tydlig reklammarkering, och sändarangivelse, så att det redan vid en flyktig kontakt[1] med influencerns material är möjligt för genomsnittskonsumenten att kunna skilja mellan reklam och redaktionellt innehåll. Med andra ord har domstolens bedömning gjorts med utgångpunkt i hur genomsnittskonsumenten i målet tar till sig och uppfattar marknadsföringen i det sammanhang som den förekommit, d.v.s. i en influencers sociala medier.

I bedömningen av om reklamidentifieringen uppfyller lagens krav beaktas bland annat dess placering, typsnitt, färg och form. Ett instagraminlägg som taggats med ”#samarbete” ansågs t.ex. inte uppfylla kravet på reklamidentifiering eftersom markeringen gjorts sist i inlägget och därmed inte framgick vid en flyktig kontakt med influencerns material. Därutöver har domstolarna i målen uttalat att formuleringar som ”samarbete”, ”i samarbete med” och på engelska ”in collaboration with” inte i sig själva, d.v.s. oavsett dess placering, kan anses uppfylla kravet på reklamidentifiering. Detta då det inte framgår om betalning eller någon annan form av ersättning utgått. Däremot skulle exempelvis uttryck som ”sponsrat inlägg” och ”sponsrad av”, eller på engelska ”sponsored post” och ”sponsored by”, kunna uppfylla kravet vid marknadsföring i blogg och på Instagram – under förutsättning att genomsnittskonsumenten också kan uppmärksamma reklamidentifieringen redan efter en flyktig kontakt med influencerns material.

Målen har även aktualiserat frågor om vem som är ansvarig för marknadsföringen. Rent juridiskt gäller att även den eller de som utformat eller aktivt tagit del i marknads­föringens utformning kan hållas ansvarig. Detta s.k. medverkansansvar tar särskilt sikte på företag som arbetar med att utforma reklammaterial men som inte kan anses handla på vägnar av det företags vars produkter eller tjänster marknadsförs. I målen ansåg domstolen att de företag vars produkter eller tjänster marknadsförts var huvudansvariga för den otillbörliga marknadsföringen, eftersom marknadsföringen skett i deras intresse. Däremot ansågs influencerns egna bolag medverkansansvarigt i bägge fallen, då influencern aktivt tagit del i marknadsföringens utformning.

I ett av målen ansågs en reklamförmedlare, d.v.s. en mellanhand mellan det marknadsförande företaget och influencern, inte ha bidragit till den bristfälliga marknadsföringen, och friades därför från medverkansansvar i målet. Det klargjordes i målet att om reklambyråer och andra mellanmän skulle kunna anses handla på det marknadsförande företagets vägnar krävs att det finns någon form av formell ställning, exempelvis genom en fullmakt eller avtal.

Några frågor har alltså benats ut, även om vissa frågeställningar förblir obesvarade. Ansvarsfördelningen mellan företag, förmedlare och influencer är fortsatt föremål för diskussion, och inte minst var gränsen för medverkansansvar går, särskilt vad gäller förmedlare. Klart är i alla fall att både influencern och det bakomliggande företaget vars varor eller tjänster marknadsförs måste se till att lagstiftningens krav är uppfyllda, och i den mån förmedlaren bidrar till utformningen av marknadsföringen, även denna.

Även om genomsnittskonsumenten i domstolarnas praxis har ansetts medveten om att influencers ofta har betalda samarbeten, ställs det höga krav på reklamidentifiering. Det måste tydligt klargöras för genomsnittskonsumenten att det rör sig om ett betalt samarbete, och dessutom måste reklamidentifieringen klart särskiljas från övrig text, så att det redan vid en flyktig kontakt med influencerns material framgår att det rör sig om marknadsföring.

Bedömningarna av om en marknadsföringsåtgärds utformning är i enlighet med lagstiftningen är ofta komplicerade och beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Om ni är osäkra på om er marknadsföring, eller er delaktighet i ett marknads­föringsprojekt, uppfyller lagstiftningens krav eller om ni har några andra frågor är ni varmt välkomna att kontakta oss.

[1] Begreppet ”flyktig kontakt” kan kännas stelt och lite svårbegripligt men det är det begrepp domstolarna använt. Det ska förstås som ”vid en hastig anblick” eller ”en snabb och översiktlig läsning”.

Setterwalls är en av Sveriges ledande affärsjuridiska fullservicebyråer.

Per Lidman och Lovisa Dahl Nelson är affärsjuridiska advokater, huvudsakligen verksamma inom marknadsförings- och immaterialrätt.

Du når dem på: per.lidman@setterwalls.se, lovisa.nelson@setterwalls.se eller 010-690 04 00.